Çocuk Teslimi - İcra Takibi

İCRA YOLUYLA ÇOCUK TESLİMİ İNSAN HAKLARINA AYKIRI

  “Gelişmiş ülkelerin tecrübeleri de bize göstermektedir ki, ailenin ihmal edilmesi, bir yandan telafisi güç insani sorunlara yol açarken, sosyal yardım ve hizmetlerde de ciddi bir yük oluşturmaktadır. Tüm bu gelişmeler ve toplumsal değişim aile kurumuna yönelik araştırmalar yapılmasını ve politikalar oluşturulmasını gerekli kılmıştır.'' (1. Aile Çalıştayı ANTALYA & Devlet Bakanı Selma Aliye KAVAF)

            Çivril  İlçe İnsan Hakları Kurulu'na, bir baba  velayeti boşandığı eşinde olan 5 yaşındaki çocuğunu icra dairesi aracılığıyla görebildiğini, bu durumun hem maddi hem de çoğunun ve kendisinin psikolojik açıdan çok yıprandığından dolayı müracaat etmiştir. Yapılan inceleme ve araştırmadan sonra Çivril  İlçe İnsan Hakları Kurulu aşağıdaki sonuca ulaşmıştır;

            İlçe İnsan Hakları İhlallerini Araştırma, İnceleme ve Değerlendirme Komisyonu üyeleri olarak ilgili inceleme, araştırma ve değerlendirme yapılması sonucunda, İcra dairesi aracılığı ile çocuğuyla kişisel ilişki düzenlemesinin, başvurulan yöntemlerle gözetilen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi olmadığından dolayı;

1.       Bu konunun 4320 sayılı kanunda sayılan, psikolojik ve ekonomik şiddet kapsamında değerlendirilmesi,

2.       Velayet hakkını elinde bulunduran tarafın karşı taraftan intikam almak amacıyla çocukları kullanması sonucunda, çocuk istismarı olduğu,

3.       AİHS 8. madde ve 14. madde ihlalinden dolayı  insan hakkı ihlali olduğu,

kanaatine varılmıştır.  

KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER :

Mesele Yasalarla Değil, Kafalarda Çözülmeli !

T.C. Anayasası Madde-41 : "Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile plânlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar."

TMK Madde-2: “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir Hakkın Açıkça Kötüye Kullanılmasını Hukuk Düzeni Korumaz.”

TMK Madde-23: “Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz.”

TMK Madde-323: “Ana ve babadan her biri, velâyeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir.”

TMK Madde-324: “Ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür.”

Yeni T.C. Anayasası Madde-41: "Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları” “Her çocuk, yeterli himaye ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, çocuk istismarı, cinsellik ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

Yargıtay Uygulaması ;

Boşanma halinde velayet kendisine bırakılmayan ana veya babanın çocuk ile şahsi münasebet kurması için gerekli görülen tedbirlerin alınması aynı kanun 148. maddesinde emredilmektedir. Bu hüküm çocuğun velayet verilmeyen ana yada babası ile şahsi ilişkinin hayati öneminin bir sonucudur. Bu önemin idraki içinde olmayan, hakli bir sebep yokken hakimin tayin ettiği zaman dilimi içinde çocuğun diğer tarafla ilişkisine engel olan ana yada babanın çocuğun yararına hareket etmediği açıktır. Davalının yarattığı bu sürtüşmeler çocuğun özellikle psikolojik gelişimine menfi etki yapan davranışlar olup tek başına velayetin değiştirilmesi sebebidir. (T.C. Y A R G I T A Y 2.HUKUK DAIRESI2000/12847 2000/13179)

(...Dava dilekçesinde , taraflarin müsterek evliliklerinden olma 25.07.1996 dogumlu çocuklari Gamze' nin velayetinin bosanma sirasinda davali babaya verildigi, davalinin yeniden evlendigi, yeni evlendigi esinin çocugu istemedigi ve davali babanin çocugu davaci anneye göstermedigi belirtilerek velayetin nez'i ile çocugun velayetinin davaci anneye verilmesi talep edilmistir. Toplanan delillerden , davalinin yeniden evlendigi, çocugu görmeye gelen davaciya çocugu göstermedigi, eve çocugu görmeye gitmeye çekinen davacinin muhtar ve azalari göndermesi üzerine de çocugu vermedigi, gelenleri kovup tehdit ettigi, hatta yumrukladigi anlasilmaktadir. Bu olaylarin en az üç defa oldugu tanik beyanlari ile sabittir.Davacinin ilami icraya koyarak icra kanali ile infaz ettirmesi mümkün ise de, bu hakkini kullanmamis olmasi aleyhine yorumlanamaz. Kaldi ki davali, davacinin mahkemece tayin edilen görüsme günleri haricinde çocukla görüsmek istedigini de ispat etmis degildir. Toplanan delillere göre davalinin kastinin çocugu davaciya hiç göstermemek oldugu anlasilmaktadir. Küçük yasi itibariyle ana bakim ve sefkatine muhtaçtir. Bu itibarla açilan davanin kabulü gerekirken reddi dogru görülmemistir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapilan yargilama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Davalının; davacının çocukla mahkeme ilamında gösterilen günler dışında görüşmek istediğini, bu nedenle görüştürmediğini savunmamış olmasına göre Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. (T.C. Y A R G I T A Y Hukuk Genel Kurulu 2000/2-927 2000/974)

Türk Medeni Kanununun 324. maddesi; "Ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür" hükmünü içermektedir. Velayet hakkı mahkemece kendisine verilen davalının kişisel ilişkiyi zedelediği, İzmir 5. İcra Müdürlüğü ve Soma icra Müdürlüğünce tutulan tutanaklar ve toplanan delillerden anlaşılmıştır. Davacının davasının kabulü gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir. (T.C. Y A R G I T A Y 2.HUKUK DAIRESI 2004/14530 2005/69)

U y g u l a m a d a, özellikle “çocukla kişisel ilişki kurulması”na dair ilamın infazı sırasında yapılan masraflara kimin katlanacağı, bu masrafları peşin olarak icra dairesine yatırmış olan tarafın (alacaklının) bunları daha sonra karşı taraftan (borçludan) talep edebilip edemeyeceği tartışma ve tereddüt konusu olmuştur.

                Yüksek mahkeme; özellikle yeni tarihli içtihatlarında (Bknz: 12. HD. 12.2.2004 T. 25314/2441; 13.5.1997 T. 5114/5521; 25.3.1986 T. 49/3211; 19.3.1984 T. 628/3162) “çocuğun karşı tarafla görüşmesini engelleyen ve hakkında takip yapılmasına neden olan tarafın icra giderlerine katlanması gerekeceğini” belirtmiştir… (Karş: 12. HD. 28.10.1991 T. 3266/11071 – 14.4.1998 T. 3676/4119)

AİHS ve AHİM Kararlarına göre konunun incelenmesi ;

AİHS hazırlandığından beri aile hayatı kavramında hızlı bir evrim yaşanmıştır ve bu kavram, sosyal ve yasal değişiklikleri göz önünde bulunduracak biçimde gelişmeye devam etmektedir. Bu nedenle AİHM, özel hayat konusunda olduğu gibi, modern aile düzenlerinin çeşitliliğini, boşanmanın sonuçlarını ve tıbbi gelişmeleri göz önünde bulundurarak, aile hayatının yorumuna karşı esnek bir yaklaşım benimsemektedir. Hükümde kullanılan ifadeye göre aile hayatı, devletin keyfi müdahalesinden serbest bir biçimde, özgür olarak devam edebileceği, tamamen özel bir alanın içindedir.

Sınırlı olmamakla birlikte, aile hayatının korunması hakkı aşağıdaki hususları içine alır:

1. Evliliğe dayalı aile;

AİHM, Berrehab/Hollanda davasında “Sözleşme’nin 8’inci maddesinin dayandığı aile kavramından çıkan sonuca göre, böyle bir birleşmeden doğan bir çocuk, hukuken bu ilişkinin bir tarafıdır; böylece, çocuk doğduğu anda ve sırf bu nedenle, anne baba artık bir arada yaşamıyor olsalar bile, “aile hayatı” anlamında bir bağ mevcuttur.” şeklinde karar vermiştir.

2. Boşanma, ayrılık veya istek üzerine ayrı yaşayan aile üyeleri arasındaki ilişkiler;

3. Bir arada yaşanmasa bile çocuk meşru olsun ya da olmasın anne veya baba ve çocukları arasındaki ilişkiler;

AİHM, Söderbäck/İsveç davasında evli olmayan baba ve kızının, hiç bir arada yaşamamış olmalarına ve düzenli temas halinde olmamalarına rağmen, aile hayatı yaşadıkları kararı vermiştir.

4. Aile hayatı kurmanın engellenememesi;

Keegan/İrlanda davasında AİHM, çocuğun anne ve babasının arasındaki ilişkinin doğasından dolayı (birlikte yaşamış, gebeliği planlamış ve evlenmeye niyetlenmişlerdir.) baba ve çocuk arasındaki potansiyel aile hayatının, daha önce sadece bir defa görüşmüş olmalarına rağmen, Sözleşme’nin 8’inci maddesi kapsamına girdiği anlamına geldiğine karar vermiştir.

Sözleşme’nin 8’inci maddesinin asıl amacı “bireyi kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı korumak” olmasına rağmen AİHM, bu maddenin içindeki değerlere etkili bir biçimde saygı gösterilmesinin tabiatında yatan pozitif yükümlülükler de olabileceğini belirtmiştir. Böylece Devletin bir bireyin aile ve özel hayatına keyfi olarak negatif müdahale etmemesi konusundaki yükümlülüğün yanı sıra, bu hükümde belirtilen çok çeşitli kişisel haklara saygı göstermek için pozitif davranması zorunluluğu da olabilir.

AİHM, Marckx/Belçika davasında evli olmayan bir anne ve çocuğu arasındaki aile hayatına saygı gereği, çocuğun doğum anından itibaren ailesine entegre olmasını sağlamak için devlet tarafından önlemler alınması konusunda devlete pozitif yükümlülük vermiştir. Bu durumda evli olmayan anne ve kızının maruz kaldığı olumsuzluk, devletin evliliğe dayalı bir aileyi koruma konusundaki çıkarına göre daha önemlidir.

AİHM, Eriksson/İsveç davasında çocuğu bakıcı aileden süresiz olarak yasaklaması ve bu kararın yürürlükte tutulması ile başvurucunun çocuğuyla görüşmesinin kısıtlanmasına dair kararlar aile yaşamına saygı hakkına iki ayrı müdahale oluşturur. Yasanın idareye takdir yetkisi vermesi durumunda bu yetkinin kapsamının ve kullanma tarzının, keyfi müdahalelere karşı korunmaya dair tedbirlerinin açıkça belirtilmiş olması gerekir. Zikredilen tedbirin ve çocuğu geri alma yasağının çocuğun sağlığını koruma meşru amacına, aile yaşamına saygı hakkı annenin çocuğu ile yeniden bir araya gelme hakkını da içerdiğinden, çocuğu geri alma yürürlükte kaldığı sürece çocuğuyla görüşme imkanındaki kısıtlamalar ile birlikte, altı yıl boyunca devam eden bu tedbirler her iki başvurucu bakımından da belirsizlik yarattığından, meşru amaçla orantılı olmadığından ve anne ile çocuğun bir araya gelmesini engelleyen tedbirler aynı zamanda çocuğun aile yaşamına da müdahale oluşturduğundan aile yaşamına saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Müdahaleden beklenen amaç ile hakka yapılan müdahale arasında denge olmalıdır. Gereğinden fazla müdahale yapılmamalıdır. Sözleşme’nin bütününün doğasında, kamu yararının oluşturduğu talepler ile bireyin temel haklarının korunmasının gerekleri arasında adil bir denge oluşturma çabası vardır.

AİHM, iki ayrı davada şu ilkeleri ortaya koymuştur: Söz konusu hak üzerinde mümkün olduğunca az kısıtlamaya gidilmeli; belirlenen amacı gerçekleştirmek için dikkatli bir şekilde hazırlanmalı; kısıtlama keyfi ya da hakkaniyete aykırı olmamalı ve mesnetsiz düşüncelere dayanmamalıdır.

AİHM öncelikle, başvuranın şikâyetlerinin 1990 yılından itibaren V.A. ve A.A. isimli iki kızı ile görüşemediği iddialarına ilişkin olduğunu belirterek bu konuların Sözleşme’nin 8’inci maddesi kapsamında “aile hayatı” ile ilgili olduğunu kabul etmiştir.

Bu şartlar çerçevesinde, başvuranın aile hayatına saygı duyulması ilkesinin ihlal edilip edilmediğine karar verilmelidir. AİHM, Sözleşme’nin 8’inci maddesi ile bireyin resmi görevlilerin keyfi fiillerine karşı korunmaya alındığını tekrarlamıştır. Buna ek olarak aile hayatına gösterilen “saygının” etkili olması için bazı pozitif yükümlülükler vardır. Bu bağlamda AİHM, Sözleşme’nin 8’inci maddesinin ebeveynlere, çocuklarıyla görüşmelerini sağlayacak önlemler aldırma hakkı tanıdığını ve ulusal makamlara bu yönde tedbir alma yükümlülüğü verdiğini vurgulamıştır.

Bu bağlamda AİHM, buna benzer davalarda alınacak tedbirin yeterliğinin, uygulamanın ne kadar hızlı gerçekleştiğine bakılarak ölçülebileceğini tekrarlamıştır. Ailevi sorumluluğun verilmesi ile ilgili verilen kararın uygulanmasını da kapsayan işlemlerin zaman kaybetmeden sonuçlandırılması gereklidir. Zira zaman geçmesi halinde, çocuklar ile onlarla birlikte yaşamayan ebeveyn arasındaki ilişki onarılmaz bir şekilde zarar görebilir

Ancak bu zor şartlar altında bile ilgili makamlar uzun süren dava sürecinde başvuranın çocuklarıyla görüşmesini sağlamak için herhangi bir tedbir almamıştır..

Türk makamlarının icra işlemleri hakkındaki tutumuna ilişkin olarak AİHM, icra memurlarının görüşme için eve gittiklerinde başvuranın eski eşinin çocuklarla birlikte evde bulunmadığını gözlemlemiştir. Ancak ulusal makamlar, başvuranla temasa geçmelerini kolaylaştırmak için çocukların yerini tespit etmeye yönelik bir girişimde bulunmamıştır. Halil Al’ın görüşme düzenlemelerine uymayı ısrarla reddettiği göz önüne alındığında, başvuranın çocuklarıyla görüşmesini sağlamak için, yetkili makamlar tarafından eski eşin işbirliği yapmasına yol açacak gerçekçi baskı tedbirleri de dâhil çeşitli önlemler alınması gerekliydi. Böyle hassas bir durumda çocukları ebeveynlerden biriyle buluşmaya zorlayacak tedbir alınması arzu edilir olmasa da, çocukların birlikte yaşadığı ebeveynin yasadışı davranışları karşısında bu yöntem de göz önüne alınmalıdır.

AİHM, hükümetin, başvuranın çocuklarıyla görüşme hakkını güvence altına alacak tüm makul önlemlerin alındığı yönündeki savunmasına katılmamıştır. Başvuranın eski eşine verilen para cezalarının etkili ve yeterli olmadığı hükmüne varmıştır. Hükümetin, başvuranın icra memurlarından Halil Al’ın evine zorla girmelerini istemesinin mümkün olduğunu önerisine ilişkin olarak AİHM, bu yönteme başvurulsa bile yetkili makamların ilgili sorumluluklarından kurtulamayacağı zira idari yetkinin onlarda olduğu kanısındadır.

Yukarıda anlatılanlara bağlı olarak AİHM, Türk makamlarının çocuklarıyla görüşmesini sağlamak için etkili ve yeterli çaba göstermediğini ve bu nedenle Sözleşme’nin 8’inci maddesi ile güvenceye alınan aile hayatına saygı hükmünün ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

Anayasa ve yasalarımızdaki mevcut düzenlemelerin Sözleşme’nin 8’inci maddesi ile oldukça uyumlu düzenlemeler oldukları görülmektedir. Ancak bu yeterli değildir. Düzenlemelere işlerlik kazandıran uygulayıcılar ve uygulamalardır. Kamu gücünü elinde bulunduran uygulamacılarda insan haklarına saygı bilinci tam olarak oluşmamıştır. Ayrıca bir takım teknik imkânsızlıklar da ihlallere kapı açmaktadır.

McFeeley-Birleşik Krallık davasında Komisyon, başkalarıyla ilişki kurmanın öneminin mahkumlar için de geçerli olduğunu ve böylece cezaevindeki kişilerin belirli derecede bir araya gelme hakkına sahip olması gerektiğini belirtmiştir. Yani başkalarıyla görüşme hakkı, özel hayatın bir başka unsurudur.

Birlikte yaşamak, ebeveynlerin medeni durumu ne olursa olsun, aile yaşamı için olmazsa olmaz değildir. Böylece boşanma veya ayrılma veya istek üzerine bir arada yaşamayan aile üyeleri yine de 8. Madde’nin koruması kapsamına girebilir.

Bir anne veya babanın bir çocukla aile bağlarının gelişmesini engellediği durumlarda, 8. Maddenin korumasına girmek için aile hayatı kurma potansiyeli olması yeterli olabilir. Davacının kızının, kendisinin rızası olmadan veya kendisine bilgi verilmeden çocuğun annesi tarafından evlatlık olarak verildiği ve böylece babanın çocukla yakın kişisel bağlar kurmasının engellendiği Keegan-İrlanda davasında, bu durum ortaya çıkmıştır. Ancak çocuğun anne ve babasının arasındaki ilişkinin doğasından dolayı Mahkeme, baba ve çocuk arasındaki potansiyel aile hayatının, daha önce sadece bir defa görmüş olmalarına rağmen, aralarındaki ilişkinin 8. Madde kapsamına girdiği anlamına geldiğine karar vermiştir.

Aile hayatı, bir defa oluştuktan sonra boşanmayla veya tarafların birlikte yaşamaya başlamasıyla sona ermez. Çocuğun koruyucu bakım altına alınması kararıyla da sona ermez.

7 No.’lu Protokol’ün 5. Maddesi şöyledir: Eşler evlilikte, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesi durumunda, kendi aralarında ve çocuklarıyla ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar. Bu madde Devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarını engellemez.

Mahkeme, ebeveynin ve çocuğun birbirlerinin varlığından karşılıklı olarak keyif almasının, aile hayatının temel bir unsurunu oluşturduğunu ve bu durumu önleyen ulusal önlemlerin, 8. Madde’nin koruduğu bir hakka müdahale anlamına geldiğini hatırlatır (bkz. başka davalara ek olarak, McMichael–Birleşik Krallık davası kararı, 24 Şubat 1995, Seri A No. 307-B, s. 55, paragraf 86).

Daha yakın geçmişte, AİHM şu konuları hatırlatmıştır (Elsholz–Almanya davası kararı, 13 Temmuz 2000, Başvuru No. 25735/94, paragraf 43):[…] bu hüküm kapsamında aile kavramı, evliliğe dayalı ilişkilerle sınırlı değildir ve tarafların evlilik olmadan bir arada oturduğu fiili “aile” bağlarını da kapsayabilir. Böyle bir ilişkiden doğan çocuk, doğduğu andan itibaren ve doğumundan dolayı o “aile” biriminin kanunen bir parçasıdır. Böylece çocuk ve ebeveynleri arasında aile hayatını oluşturan bir bağ vardır (bkz. Yukarıda bahsedilen Keegan davası kararı, s. 17-18, paragraf 44).

Boşanma davasının açılmasından başlayıp, boşanmanın gerçekleşmesinden sonraki süreçte de, velayet hakkını elinde bulunduran bir çok kişi, çocukla kişisel ilişki kurulmasında karşı tarafı ekonomik ve psikolojik yönden cezalandırmak için icra memuru aracılığıyla teslim etmektedir.

Kişisel ilişki kurulmasında; İcra yoluyla görme hakkı vardır, İcra yoluyla gösterme hakkı yoktur. Velâyeti altında bulunmayan, çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir, gerekirse icra yoluyla görme hakkına sahiptir. (TMK Madde-323) Velayet hakkı bulunan ebeveyn, icra zoruyla gösterme hakkına sahip değildir. Fakat bunca yasal düzenlemeye rağmen uygulamada tersi olmaktadır. Mesele yasalarla çözülmeye çalışılsa da, uygulayıcılar tarafından benimsenmediği, kafalarda çözülmediği için artarak devam etmektedir.